Nevzat İhsan SARI
Tapu ve Kadastro Başmüfettişi
Harita Yük. Müh. / Hukukçu
Çankaya / ANKARA – 01.10.2022
- GİRİŞ
Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Büroları (LİHKAB’lar) kamu adına iş yapan bürolardır. Gerekli şartları sağlayan harita mühendislerine, almaya hak kazandıkları lisans belgesi ile kamu adına iş yapabilme yetkisi tanınmaktadır. Yaptıkları iş kamu hizmeti ve yürüttükleri faaliyetler kamusal faaliyettir.
İdare tarafından verilecek bir izin yoluyla kamu hizmetinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi mümkündür. İzin veya lisans olarak da adlandırılan ruhsat usulünde kamu hizmeti, idarenin tek taraflı iradesiyle yani idari işlemle özel hukuk kişilerine gördürülmektedir. İşte bu ruhsat usullerinden biri de LİHKAB uygulamalarıdır ve kanunla kadastro değişiklik işlemleri olarak adlandırılan bazı işlemler lisans usulü ile LİHKAB’lara devredilmiştir.
16.06.2005 tarihli 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Bürolar Hakkında Kanun ile daha önce devlet tekelinde ve tekeffülünde yürütülen kadastro teknik işlemlerinin tescile konu olanların yapımı; tescile konu olmayanların ise hem yapımı hem kontrolü, yetki ve görevi yasayla kurulan lisanslı bürolara devredilmiştir. Dolayısıyla kamu hizmetinin asli sahibi ve sorumlusu olan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü bu lisanslı bürolar üzerinde üstün bir denetim ve gözetim yetkisini haizdir. İdarenin sorumluluğu devam etmektedir. Bu çerçevede, lisanslı büro kurulmayan yerlerde bu hizmetlerin kadastro müdürlüklerince yerine getirilmesi de bu ilkenin sonucudur.
LİHKAB’larda günümüzde aplikasyon, (kadastral yol sınırlarının aplikasyonu dahil), plan örneği, yer gösterme, cins değişikliği, arzi irtifak hakkı ve terkini, birleştirme, muhdesatın terkini, hatalı bağımsız bölüm numaralarının düzeltilmesi, imar barışı kapsamında zemin tespit tutanağının düzenlenmesi, 3091 sayılı Kanun uygulamalarına ait işlemler yapılmaktadır. Kadastro müdürlüklerinde yürütülen tapu fen hizmetlerinin bir bölümü olan “kadastro değişiklik işlemleri” artık LİHKAB’lar tarafından yürütülmektedir. (Şekil 1)
Lisanslı Bürolar 29.06.2005 tarih ve 25860 sayılı Resmi Gazetede ilan edilerek 16.06.2005 tarih 5368 sayılı Kanun ile kurulmuşlar ve (Mülga) 05.05.2008 tarih ve 26867 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Yönetmelik ile bu büroların çalışma usul ve esasları belirlenmiştir. Daha sonradan bu yönetmelik ilga edilerek yerine (Mülga) 15.07.2013 tarih ve 28678 sayılı Resmi Gazete ile yeni bir Yönetmelik düzenlenmiştir.
10.12.2010 tarihli 6083 sayılı TKGM Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 2/f bendinde “16/6/2005 tarihli ve 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun hükümlerine göre harita ve kadastro mühendislik bürolarına lisans vermek, bu büroların faaliyet usul ve esaslarını belirlemek ve denetlemek.” ibaresi ile LİHKAB’ların TKGM gözetiminde faaliyetlerine olanak sağlanmıştır. 15/07/2018 Tarihinde yayınlanan 4 no’lu Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum Ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 480/f maddesinde TKGM’nin görevleri sayılırken yukarıdaki hüküm aynen tekrar edilmiştir.
27.04.2021 tarih 31467 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 7317 sayılı kanun değişikliği ile 5368 sayılı LİHKAB kanunu son güncel halini almıştır. Bu kanun değişikliği ile beraber 15.07.2013 tarih ve 28678 sayılı Resmî Gazete ile önceki LİHKAB yönetmeliği yürürlükten kaldırılarak 25.09.2021 tarih ve 31609 sayılı Resmî Gazete ile yeni LİHKAB yönetmeliği yayımlanmıştır. Bu arada bürolar hakkında Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından 10.06.2022 tarihinde 2022/2 sayılı Genelge yayınlanmış olup bu genelge halen yürürlüktedir.
Lisanslı harita ve kadastro mühendisleri, bu Kanun kapsamında faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilirler. Lisanslı bürolar, yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetlerde, yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uymak zorundadır.
Şekil – 1 Kadastro Müdürlüklerinin Görevleri ve LİHKAB’lara Devredilen İşlemler
2- LİHKABLARIN TEFTİŞİ
LİHKAB Yönetmeliğinde; ‘‘Denetim elemanı: İdarece lisanslı harita kadastro mühendislik büroları hakkında denetim, inceleme ve soruşturma yapmak üzere görevlendirilen personel ile müfettişleri’’ şeklinde tanımlanmıştır.
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, kadastro teknik hizmetleri kapsamında yaptıkları iş ve işlemler ile mekân, personel, donanım ve arşiv düzeniile ilgili konularda lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarını ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde denetler.
Denetimlerde tespit edilen hata, eksiklik ve olumsuzluklar lisans sahibine denetim elemanı tarafından yazılı olarak bildirilir. Lisans sahibi bu eleştirilere ilişkin olarak belge ve gerekçeleri ile birlikte on beş gün içerisinde İdareye yazılı itirazda bulunabilir. İdare tarafından denetim raporu ile buna ilişkin lisanslı büronun itirazı birlikte değerlendirilerek karara bağlanır. Bu karar, gereği için denetlenen lisanslı büroya yazılı olarak bildirilir. Bu kararda belirtilen hususlar hakkında gereğinin yapıldığına dair yazılı bilgi, otuz gün içerisinde lisanslı büro tarafından İdareye verilir. Daha sonra yapılacak denetimlerde önceki denetim raporlarının gereğinin yapılıp yapılmadığı da kontrol edilir.
Lisanslı büroların faaliyetleri ve büro çalışanlarının eylemlerine ilişkin ihbar ve şikâyetler ile denetim sonucunda belirlenen usulsüzlükler ile ilgili olarak denetim elemanlarınca inceleme ve soruşturma yapılır. Lisanslı büro faaliyetlerinin teftişi, İdarenin görevlendireceği Müfettiş tarafından yapılır.
Teftiş, lisanslı büroların kadastro teknik hizmetlerine ilişkin yaptıkları iş ve işlemler ile mekân, personel, donanım ve arşiv düzeni ile büro çalışanlarının tutum ve davranışlarını kapsar. Lisanslı Mühendis ve büro personeli, Müfettişin isteklerine uygun olarak bütün belge, defter ve dosyaları, evrak, senet ve makbuzları, her türlü mal ve eşyayı teftişi amacıyla vermek, inceleme ve kontrollerini kolaylaştırmak zorundadır.
Müfettişler tarafından sorulan sözlü ve yazılı soruları yanıtlamakla yükümlü olup teftiş hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi için Müfettişe uygun bir çalışma yeri sağlamak ve diğer önlemleri almak zorundadır. Teftişe ilişkin raporların tanzimi, değerlendirilmesi ve sonuçlandırılmasında İdarece belirlenen esaslara uyulur.
Teftişlerde müfettişlerce LİHKAB’ın gerçekleştirdiği her işlem türünden yeteri kadarı seçilerek büro ve arazi teftişlerinin yapılması, tespit edilen hata ve eksiklikler hakkında cevaplı teftiş raporu düzenlenmesi gerekmektedir.
LİHKAB teftişlerinde, karşılanan taleplerle ilgili olarak iş bitirme sürelerinin kamu hizmet standartlarına uygun olup olmadığı, bekleyen işlem bulunup bulunmadığı, işlem bitiminde fatura kesilip kesilmediği ve kayıt dışı işlem yapılıp yapılmadığı, LİHKAB’ın; ilgili mevzuatta belirtilen amaçlara göre çalışmaları gerçekleştirme durumu, Yapılan işleri kayıt altına alma zorunluluğuna, hizmet ücretlerine, resmî çalışma saatlerine, adres bildirimi yükümlülüğüne, tabela asma zorunluluğuna, iş kabulü ve hizmetlerin yapım esaslarına, arşivleme yükümlülüğüne, yerine getirdiği hizmetlerde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine, büro mekânı, asgarî donanım ve asgarî personel ile ilgili yükümlülüklere, meslekî etik kuralları ve davranış ilkelerine uyup uymadığı, meslek içi eğitim, kurs ve seminerlere katılım durumu ve genel olarak lisanslı büronun çalışmaları, çalışanlarının niteliği ve yeterliliği, hususlarında gerekli teftiş yapılır.
3- GENEL OLARAK LİHKAB’LARIN SORUMLULUKLARI
Kamu hizmetiyle donatılan LİHKAB’ların ceza ve disiplin hukuku bakımından sorumlulukları bulunmaktadır. Yine yaptıkları iş tapu sicilinin ana unsurlarından tapu planının (doğru ve sağlıklı tutulması) faaliyetleri olduğundan bu bürolara TMK’nın 1007. maddesi uyarınca rücuen tazmin sorumluluğu da yüklenmiştir.
Lisanslı bürolarda, kanunla kadastro teknik hizmetlerini yapmakla yetkilendirilenler, Türk Ceza Kanunu’nun uygulanmasında kamu görevlisi sayılır ve büroların işlemlerinden dolayı zarar doğması halinde kusuru bulunana 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007 inci maddesi uyarınca rücu edilir. Ayrıca LİHKAB’lara 5368 sayılı Kanunda öngörülen disiplin cezaları uygulanır. Bunlar uyarma, kınama, lisansın geçici iptali, lisansın sürekli iptali ile idari para cezalarıdır.
LİHKAB’ların idari sorumluluğunun dayanağı 5368 sayılı Kanunda belirtilen disiplin hükümleridir. Hukuki (mali) sorumlulukları tıpkı kadastro ve tapu memurları gibi TMK 1007. madde bağlamındaki rücuen tazminat sorumluluğudur. Ceza sorumlukları ise Türk Ceza Kanununa dayanmaktadır ve ceza kanunu uygulamasında LİHKAB’lar kamu görevlisi sayılırlar; bu LİHKAB yetkilileri açısından ağırlaştırıcı bir neden olmaktadır. Bu üç tür sorumluluk da aynı zamanda sahip kılındığı yetkilerin karşılığı olarak öngörülmüştür.
Lisanslı mühendisler ve çalışanları yaptıkları işler dolayısıyla öğrendikleri bilgileri, meslekten ayrılsalar bile, 4721 sayılı Kanunun 1020. maddesi gereğince ilgilisi dışındakilere açıklayamazlar ve yaptıkları hizmet dışında kullanamazlar ve doğacak zararlardan sorumludurlar. LİHKAB’ların sır saklama yükümlülüğü vardır. Bu kurala aykırı filler 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun (TCK’nın) 258. maddesine düzenlenen göreve ilişkin sırrın açıklanması suçunu oluşturabilir.
Ceza hukuku açısından; LİHKAB’ların yapmış oldukları işlemler neticesinde bir zarar doğup görev nedeni ile suç oluştuğu takdirde soruşturma usulü yönünden 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında değil, genel hükümlere göre işlem yapılmaktadır. Bu bağlamda görevleri sebebiyle işledikleri suçlar bakımından herhangi bir kurum ve/veya yetkili merciden soruşturma izni alınmaksızın soruşturmaları doğrudan yetkili C.Başsavcılıklarınca yapılır.
4- LİHKAB’LARIN DİSİPLİN HUKUKU BAKIMINDAN (İDARİ) SORUMLULUKLARI
5368 sayılı LİHKAB Kanununa göre LİHKAB’lara aşağıda belirtilen disiplin hükümleri uygulanır :
1- Uyarma: Lisanslı mühendisin, hizmet ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. Uyarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
a) Görevine yakışmayan tutum ve davranışta bulunulması.
b) İlgili mevzuat hükümleri ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından belirlenen usul ve esasların tam ve zamanında yerine getirilmesinde gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi veya hatalı iş ve işlemlere sebebiyet verilmesi.
c) Görevine veya iş sahiplerine karşı ilgisiz kalınması.
ç) Çalışma saatleri içerisinde büronun hizmete hazır bulundurulmaması.
d) Tabelanın Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün belirlediği biçimde olmaması veya asılı bulundurulmaması.
e) Asgari büro mekânı, asgari donanım veya asgari personel bulundurma koşullarının sağlanmasına dair idarî kararlara uyulmaması.
f) İş kabul ve sözleşmesi esaslarına uyulmaması.
g) Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen eğitimlere katılınmaması.
2-Kınama: Lisanslı mühendisin hizmet ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir. Kınama cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
a) İlgili mevzuat hükümleri ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından belirlenen usul ve esaslara kasıtlı olarak uyulmaması, kasten hatalı iş ve işlemlere sebebiyet verilmesi.
b) Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü görevlilerine, iş arkadaşlarına ve iş sahiplerine söz veya hareketle sataşılması.
c) Görev yerinde genel ahlak ve edep dışı davranışlarda bulunulması.
ç) İmza yetkisi devri esaslarına aykırı davranılması.
d) Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü ve lisanslı büronun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunulması.
e) Hizmetle ilgili konularda yükümlü olduğu kişilere yalan ve yanlış beyanda bulunulması.
3-Lisansın geçici iptali: Fiilin ağırlık derecesine göre lisanslı mühendisin faaliyetlerinin 6 ay ila 3 yıl arasında durdurulmasıdır. Lisanslı mühendislerin;
a) İki yıl içinde üç defa uyarma veya iki defa kınama cezası almış olmaları halinde lisansları 1 yıl süreyle,
b) Kullanılmış teminatları öngörülen sürede tamamlamamaları veya teminatları öngörülen sürede yenilememeleri durumlarında lisansları teminatın yenilenmesine kadar,
c) Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasınca verilen meslekten süreli men cezası almış olmaları halinde lisansları men süresi kadar,
ç) Lisanslı büro çalışma mekânlarında 1 inci maddenin ikinci fıkrasına göre belirlenen hizmetler ile diğer kanunlarla kendilerine verilen görevler dışında işlem yapmaları durumunda lisansları 1 yıl süreyle,
d) Kayıt dışı iş almaları ve işlem yapmaları durumunda lisansları 1 yıl ila 3 yıl süreyle,
e) Kasıtlı olarak birden çok işlemde, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununa uygun olarak belgelerini tevsik etmemeleri halinde lisansları 6 ay ila 3 yıl süreyle,
f) Hizmetin yerine getirilmesinde dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı yapılması, kişilerin yarar veya zararını hedef tutan davranışlarda bulunulması, hizmet mekânı içerisinde siyasi içerikli materyal ve belge bulundurulması ve asılması durumunda lisansları 1 yıl ila 3 yıl süreyle,
İptal edilir.
4-Lisansın sürekli iptali: Bir daha lisanslı mühendislik faaliyetinde bulunmamak üzere lisansın iptal edilmesidir. Lisansın sürekli iptali cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
a) İki defa lisansın geçici iptali cezası alınması.
b) Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasınca verilen meslekten sürekli men cezası alınması.
c) Lisanslı mühendisin ayrı bir lisanslı büro açması veya lisans hakkını devretmesi.
ç) Kontrol, denetim ve incelemenin engellenmesi.
d) Hizmet ile ilgili olarak her ne şekilde olursa olsun, kendine veya üçüncü kişilere çıkar sağlanması.
e) Gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlenmesi.
Bu ceza dışında; lisans sahibinin istemi, 65 yaşını doldurulması, büro açmak için kanunda belirtilen şartların kaybedilmesi veya bu şartları haiz olmadığının sonradan anlaşılması hallerinde de lisans iptal edilir. Bu iptaller de sürekli iptal niteliğindedir.
5- İdari para cezası : Yönetmelik’te idari para cezaları disiplin cezalarının içinde sayılmıştır. 5368 sayılı Kanunun 4/A maddesi ile 8. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümlerine aykırı davranışta bulunanlara, fiilleri suç oluşturmadığı takdirde, bin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce verilir. Verilen idari para cezalarına karşı tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde idare mahkemesinde dava açılabilir.İdari para cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
a) Tutulması gerekli kayıt ve defterlerin usulüne uygun tutulmaması.
b) Hizmete ilişkin bilgi ve belgelerin verilmesi, kullanılmasında İdarece belirlenen usullere uyulmaması.
c) Adres değişikliğinde İdareye bilgi verilmemesi.
ç) Hizmetle ilgili İdarece belirlenen ücret tarifesine uyulmaması.
Kanuna ve Yönetmeliğe göre verilen idari para cezaları, tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenir. Bu madde kapsamında verilen idari para cezalarına karşı tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde idare mahkemesinde dava açılabilir. İdari para cezaları, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununca her yıl yeniden değerlendirilerek Ocak ayı içerisinde İdarenin resmi internet sitesinde ilan edilir.
Disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibarıyla benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir. Uyarma veya kınama cezasını gerektiren fiil veya hallerin, iki yıl içerisinde tekerrür etmesi halinde bir derece ağır ceza uygulanır. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından; uyarma ve kınama cezasını gerektiren fiil ve hallerin öğrenildiği tarihten itibaren bir ay içinde, lisansın geçici ve sürekli iptali cezasını gerektiren fiil ve hallerin öğrenildiği tarihten itibaren altı ay içinde disiplin soruşturmasına başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğrar.
Disiplin cezasını gerektiren fiil ve hallere, işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar.
Lisans sahibinin savunması alınmadan bu Kanunda belirtilen disiplin cezaları verilemez. Lisans sahibinden, hakkında isnat edilen suçla ilgili tebliğ tarihinden itibaren en az yedi günlük süre içinde yazılı olarak savunma yapması istenir. Süresinde savunma yapılmaması halinde, savunma hakkından vazgeçilmiş sayılır.
Bu Kanun hükümlerine göre verilen disiplin cezaları kesin olup, verildiği tarihten itibaren hüküm ifade eder ve derhal uygulanır. İdareye itiraz mümkün değildir ve idarece verilen disiplin cezalarının geri alınamaması temel ilkedir. Disiplin cezalarına karşı ancak idari yargı yoluna başvurulabilir. Disiplin cezaları lisanslı mühendisin sicil dosyasına işlenir.
Lisansın sürekli iptali cezasından başka bir disiplin cezası ile tecziye edilen lisanslı mühendis uyarma ve kınama cezalarının uygulanmasından beş sene, diğer cezaların uygulanmasından on sene sonra İdareye başvurarak, verilmiş olan cezalarının sicil dosyasından silinmesini isteyebilir.
Münhasıran verilen disiplin soruşturma emrine istinaden LİHKAB’lar hakkında disiplin soruşturması yapılır. Müfettişlerce disiplin soruşturması esnasında alınan ifade savunma sayılmaz. Soruşturma usulü; memur disiplin soruşturmalarında uygulanan usuldür.
5- LİHKAB’LARIN HUKUKİ (MALİ) SORUMLULUĞU
5368 sayılı Kanunun 5. maddesinde büroların işlemlerinden dolayı zarar doğması halinde kusuru bulunana 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007. maddesi kapsamında rücu edileceği belirtilmiştir. TMK 1007. maddesi “Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan devlet sorumludur. Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder. Devletin sorumluluğuna ilişkin davalar, tapu sicilinin bulunduğu yer mahkemesinde görülür.” hükmündedir.
LİHKAB’lar tarafından yapılan işlemler tapu sicilinin tutulmasına müteallik işlemler olarak nitelendirilmiştir. Zira tapu planı, Tapu Sicili Tüzüğünün 7. maddesinde ana sicillerden biri olarak sayılmıştır. Bu bakımdan LİHKAB’ların 5368 sayılı Kanun ile verilen görevler bağlamında yaptıkları işlemler tapu sicilinin yani tapu planının tutulması kapsamında değerlendirilmiş ve bu cümleden olarak; bu bürolara TMK 1007. maddesinde düzenlenen rücuen tazminat sorumluluğu yüklenmiştir.
LİHKAB’ların 5368 sayılı Kanun ile verilmiş kadastro hizmetleri dışındaki işlemlerinden doğan zararlar bakımından TMK 1007. maddesine göre sorumlulukları yoktur. Bu tür zararlar; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK’nın) 49 ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız fiil sorumluluğu veya kusursuz sorumluluk hallerinden biri olan ve 6098 sayılı TBK’nın 66. maddesinde düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında LİHKAB’larca tazmin edilir.
5.1 Devletin Sorumluluğunda Zamanaşımı
Yargıtay kararlarında; Türk Medeni Kanunun 1007. maddesine göre hazine aleyhine açılan davalar için yasada özel bir düzenleme bulunmadığından, bu tür davalarda Borçlar Kanununun 125. maddesindeki (6098 sayılı TBK madde 146’daki) 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin uygulanacağı belirtilmiştir. (Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin E:2013/28329, K:2014/14914; E:2012/12363, K:2012/25680; 20. Hukuk Dairesinin E:2011/13662, K:2011/14625 sayılı kararları)
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, tapuda yanlışlık başlı başına değil, ancak neden olduğu zarar itibariyle hukuki bir varlık ifade edeceğinden, TMK 1007. madde uyarınca Hazineye karşı açılan davada on yıllık zamanaşımı, kayıt düzeltilmesiyle ilgili davanın reddine ilişkin kararın kesinleşmesi tarihinden başlayacağını belirtmiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20/01/1982, K. 82/46 ve Yargıtay H.G.K. E. 1999/1–222, K. 1999/226)
Yargıtay’ın bu yaklaşımıyla 10 yıllık süre, tapu sicilinde (veya tapu planında) hatanın yapıldığı tarihten itibaren değil, zararın doğduğunun kesin tespit edilmesinden sonra başlatılmakta ve bir anlamda hazinenin sorumluluğu konusunda zamanaşımı süresi davacılar lehine hazine aleyhine yorumlanmaktadır. Zira herkesin tapu sicilindeki bilgileri sürekli kontrol etmesinin beklenemeyeceği belirtilmekte ve zamanaşımı buna göre zararın kesin tespitinden itibaren işletilerek zamanaşımı davacılar lehine geniş anlamıyla yorumlanmaktadır.
Bu çerçevede; zamanaşımı süresinin başlangıcında sicilde yapılan yanlış işlemin tarihi değil, maddi zararın doğmasına sebep olan işlem tarihi esas alınır. Hal böyle olunca da, tapu sicilinin (tapu kütüğü ve tapu planının) oluşturulmasında ve tutulmasında yapılan yanlışlıklardan yıllar sonra bile (zamanaşımına bağlı kalınmaksızın) Türk Medeni Kanununun 1007. maddesi kapsamında hazine aleyhine tazminat davaları açılabilmektedir. Bu durum da tazmin hukuku bağlamında sorumluluğu bulunan tapu ve kadastro memurları ile LİHKAB’lar açısından büyük risk ve darboğaz oluşturmaktadır.
5.2 LİHKAB’lara Rücu Davasında Zamanaşımı
Devletin tazminata mahkûm olması durumunda ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 73. maddesinde belirtilen sürelerde kusurlu memura/LİHKAB’a rücu davası açması gerekir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 73. maddesi “Rücu istemi, tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve herhâlde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” hükmündedir.
Buna göre; iki yıllık süre zararın devlet tarafından ödendiği ve zarara kusuru ile sebebiyet veren memurun/LİHKAB’ın öğrenildiği günden itibaren başlar. Her halükarda, zararın ödendiği tarihten itibaren on yıl içinde kusurlu memur veya LİHKAB’a rücu davasının açılmış olması gerekmektedir.
Gerek tapu gerekse de kadastro memurlarının yukarıda belirtilen nedenlerle karşı karşıya olduğu ağır mali sorumluluğa bir çare bulmak adına yasal düzenleme yapılarak 6552 sayılı Kanunun 84. maddesi ile 2644 sayılı Tapu Kanununa eklenen Ek 2. madde hükmü 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.
Tapu Kanununun Ek 2. madde hükmü “Tapu ve kadastro işlemleri ile ilgili olarak, Devletin kusursuz sorumluluğu sebebiyle yapılan ödemeler dolayısıyla, ihmali bulunan personel aleyhine başlatılacak rücu istemleri, ödeme tarihinden itibaren iki yıl, her hâlde zarara yol açan işlemin gerçekleştirildiği tarihten itibaren on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ağır kusura dayalı sorumluluğu bulunan personel için 11/01/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 73 üncü maddesi hükümleri saklıdır.” şeklindedir. Bu düzenlemeye göre; tapu ve kadastro memurlarının ağır kusur halleri dışındaki kusurlu eylemlerinin üzerinden on yıl geçmekle rücu istemi zamanaşımına uğrayacaktır. Bu düzenlemeden LİHKAB’ların da yararlanacağı izahtan varestedir.
5.3 Zamanaşımı Savunmasının İleri Sürülmesi
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 161. maddesinde belirtilen “Zamanaşımı ileri sürülmedikçe, hâkim bunu kendiliğinden göz önüne alamaz.” hükmü gereği zamanaşımı Borçlar Hukukunda resen dikkate alınamadığından on yıl geçse dahi kusurlu memurlar/ İHKAB’lar hakkında rücu davası açılacak ve rücu davasında zamanaşımı bulunduğu ilgili memurlarca/LİHKAB’larca ileri sürülmedikçe memurlar borçtan dolayı sorumlu olacaktır.
Bu nedenle tapu ve kadastro memurları ile LİHKAB’ların açılacak rücu davalarında zamanaşımını bir def’i olarak dilekçeler aşamasında veya dilekçeler aşamasında zamanında cevap vermek koşuluyla tahkikat aşamasının sonuna kadar ıslah yoluyla ileri sürmeleri gerekmektedir. Aksi halde iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşı karşıya kalınır.
Tapu ve kadastro memurlarının lehine kaleme alınan bu zamanaşımı düzenlemesinin istisnasını “ağır kusur” halleri oluşturmaktadır. Ağır kusur halinde zamanaşımı savunmasından istifade etmek mümkün olmayacaktır. Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmış değildir. En genel tanımıyla kusur, genel hukuk düzenince kınanan fiillerdir. Bir başka deyişle, kusurlu davranışlar hukuka aykırı fiillerdir.
“Ağır kusur” hali ise kasıt ya da kasta yakın kusurlardır. Ağır kusur yargısal kararlarda, “aynı durum ve koşullarda her mantıklı insanın göstereceği en ilkel (basit) dikkat ve özenin gösterilmemesi” şeklinde tanımlanmaktadır. Ağır kusur halleri kasıtlı davranışlar ya da en basit önlemleri almayarak tam bir aldırmazlık gösterilen hallerdir.
6- LİHKAB’LARIN CEZA HUKUKU BAKIMINDAN (CEZAİ) SORUMLULUKLARI
6.1 Soruşturma Usulü
657 sayılı kanunun 4(A) maddesinde memur tanımı şöyle yapılmıştır. “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanunun uygulanmasında memur sayılır” 5327 sayılı TCK’nın 6. maddesinde ise “kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” tanımı yapılmıştır.
Açıkça görüldüğü üzere kanun koyucu ceza sorumluluğu açısından memur tanımı yapmaktan imtina etmiştir. Memur yerine kamu görevlisi tanımı yaparak ceza sorumluluğunu daha geniş tutmuştur.
LİHKAB’lar ceza hukuku bağlamında kamu görevlisi olsa da idare hukuku anlamında “memur ve diğer kamu görevlisi” sayılmadığından (zira devletle bir kadroya bağlı statüter bir ilişkileri bulunmadığından) görevleri sebebiyle işlenen suçlar bakımından 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ile getirilen korumadan yararlanamazlar.
Bu bakımdan (görevleri sebebiyle ortaya çıkan) haklarındaki suç isnatlarıyla ilgili soruşturmalar C. Savcılıklarınca herhangi bir merciden izin alınmadan doğrudan yapılır. Müfettişlerce de görevleri sebebiyle işlenen suçlarda; bürolara hakkında ön inceleme raporu düzenlenerek yetkili mercie gönderilmek yerine soruşturma raporu düzenlenerek doğrudan bu rapor yetkili cumhuriyet savcılığına ihbaren tevdi edilir.
Oysa bu kadar ağır sorumluluğu bulunan LİHKAB’ların görevleri sebebiyle işlediği suçlar bakımından 4483 sayılı Kanun kapsamındaki korumadan yararlanmaları ve yetkili merciden izin alınmaksızın haklarında soruşturma yapılmaması daha uygun olurdu. Bu husus yasayla düzenlenmesi gereken bir konudur. Örneğin görevleri sebebiyle işledikleri iddia edilen suçlar bakımından haklarında görev yatıkları Valinin veya Tapu ve Kadastro Genel Müdürünün izni olmadan soruşturulmamaları uygun olabilirdi.
Ceza Hukuku anlamında LİHKAB’ların kamu görevlisi olmaları kendileri bakımından ağırlaştırıcı bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza Kanununda sadece memurlar tarafından işlenebilen özgü (mahsus) suçlar da LİHKAB’larca işlenebilecektir. Bu suçlardan belli başlıları aşağıda açıklanmıştır:
6.2 Kamu Görevlisine (Dolayısıyla LİHKAB’lara) Özgü Bazı Suçlar
6.2.1 Resmi Belgede Sahtecilik Suçu
Resmi belgede sahtecilik
Madde 204- (1) Bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır.
Resmî belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek
Madde 205- (1) Gerçek bir resmi belgeyi bozan, yok eden veya gizleyen kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan
Madde 206- (1) Bir resmi belgeyi düzenlemek yetkisine sahip olan kamu görevlisine yalan beyanda bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
İçtima
Madde 212- (1) Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.
Kamu hizmeti ve gücüyle donatılan LİHKAB’lar ceza hukuku uygulamasında kamu görevlisi sayıldığından ve düzenledikleri belgelere resmiyet kazandırdıklarından resmi belgede sahtecilik suçunu işleyebileceklerdir. Gerçeğe aykırı olarak düzenledikleri bir aplikasyon belgesinden veya yapılan cins değişikliğinde bir tecavüz durumunu göstermemelerinden kaynaklı belge düzenlemeleri halinde bu suçun unsurları oluşacaktır.
Üstelik bu suçun oluşması için herhangi bir zarar ortaya çıkmasına da gerek yoktur. Belge sahte düzenlendiği anda kullanılmasa dahi suç tamamlanmış olur. Zira resmi belgede sahtecilik suçu soyut tehlike suçudur. Korunan menfaatin zarar görme tehlikesinin ortaya çıkması suçun tamamlanması için yeterli olur. Ayrıca yüz kızartıcı bir suçtur.
LİHKAB’lar kamu görevlisi sayıldıklarından TCK 204/2. maddede de düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçunu işlemeleri halinde ağır ceza mahkemesinde yargılanırlar. (5235 sayılı Kanun 12. madde) Ancak memur sayılmasalardı elbette ki 204/2. madde kapsamında yargılanmayacaklardı. Bu halde memur olmayan herkesçe işlenebilen ve daha az ceza öngörülen 204/1. maddeye göre yargılanacaktı. Ayrıca bu halde ağır ceza mahkemesi yerine asliye ceza mahkemesinde yargılanmaları gerekecekti. Bu husus kamu görevlisi sayılmalarının farkını ortaya koymak bakımından burada dile getirilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 212. maddesine göre de sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur. Yani işlem sahibiyle anlaşıp gerçeğe aykırı belge düzenleyen ve menfaat temin eden LİHKAB yetkilisi hem sahtecilikten hem de rüşvet suçundan ayrı ayrı ceza alacaktır. Burada fikri içtima değil gerçek içtima hükümleri işlerlik kazanacaktır.
Öte yandan, Türk Ceza Kanununun 206. maddesine göre bir resmi belgeyi düzenlemek yetkisine sahip olan kamu görevlisine yalan beyanda bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu nedenle LİHKAB’ların hem idareye hem de sorumlu oldukları mercilere yalan beyanda bulunmaları tecziye sebebidir. Ayrıca kamu görevlisi sayılmaları nedeniyle LİHKAB’a yapılan beyanların da doğru olması gerekir. Aksi halde TCK 206. madde işlerlik kazanır.
6.2.2 Zimmet Suçu
Zimmet
Madde 247- (1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.
Zimmet suçu sanıkları ağır ceza mahkemesinde yargılanır. Zimmet suçu genel olarak LİHKAB’larda işlenemez. Ancak istisnai durumlar olabilir. Bu nedenle bu suça burada yer verilmiştir. Yüz kızartıcı bir suçtur. Örneğin işlem sahibi bazı vergileri (damga vergisi gibi) yatırması için yakından tanıdığı LİHKAB’a bir bedel ödese ve LİHKAB yetkilisi de bu parayı kendi uhdesinde kullanırsa zimmet suçu oluşmaz. Bu halde TCK 155. maddede düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu oluşur. Zira burada olaydaki para LİHKAB’a görevi nedeniyle verilmiş değildir; koruma ve gözetim yetkisi de bulunmamaktadır. İkili ilişkiye duyulan güven kötüye kullanılmıştır.
6.2.3 İrtikap Suçu
İrtikap
Madde 250- (1) (Değişik: 2/7/2012-6352/86 md.) (1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir.
(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) (Ek: 2/7/2012-6352/86 md.) İrtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
Bu madde de irtikap (yiyicilik) suçu düzenlenmiştir. Birinci fıkrada icbar suretiyle irtikap, ikinci fıkrada ikna suretiyle irtikap, üçüncü fıkrada ise hatadan yararlanma suretiyle irtikap suçu düzenlenmiştir. En ağır hali icbar (zorlama) suretiyle irtikaptır. İrtikap suçunda kamu görevlisi üstün taraf durumundadır ve bu üstünlüğünü kullanmaktadır.
Örneğin işlemini yapmayarak veya geciktirerek LİHKAB’ın vatandaşları para vermeye zorlaması veya hileli davranışlarla vatandaşı kandırarak işleminin olmayacağı izlenimi verip menfaat temin etmesi veya işlem sahibinin öyle zannederek fazladan işlem ücreti ödemesine ses çıkarmayan LİHKAB’ın eylemlerinin hepsi birer tipik irtikap suçuna vücut verecektir. Yargılama ağır ceza mahkemesinde yapılır. Bu suç yüz kızartıcı bir suçtur.
6.2.4 Rüşvet Suçu
Rüşvet
Madde 252- (Değişik: 2/7/2012-6352/87 md.)
(1) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.
(3) Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
Rüşvet suçunda anlaşmaya varılması halinde dahi suç oluşacaktır. Bu husus tehlike suçu olmasının bir sonucudur. Örneğin bir vatandaşın ruhsat alabilmek adına binanın tecavüz durumunu göstermemesini menfaat karşılığı LİHKABTAN istemesi ve LİHKAB’ın bunu kabul etmesi halinde suç oluşacaktır.
Rüşvete aracılık da suçtur. Rüşvet veren ve rüşvet alan ağır ceza mahkemesinde yargılanır. Bu suç yüz kızartıcı bir suçtur. Rüşvette çoğu zaman ilk teklif vatandaştan gelmektedir. Bu suçta kamu görevlisi hem karşı taraf eşit durumdadır. Hukuka uygun işlemler için menfaat temin edilmesi de rüşvet suçuna vücut verecektir.
6.2.5 Nüfuz Ticareti Suçu
Nüfuz Ticareti
Madde 255- (Değişik: 2/7/2012-6352/89 md.)
(1) Kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kişinin kamu görevlisi olması halinde, verilecek hapis cezası yarı oranında artırılır. İşinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi ise, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Menfaat temini konusunda anlaşmaya varılması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
Bu suç bakımından LİHKAB’ın belediye imar müdürünü veya kadastro müdürünü tanıdığını söyleyip haksız bir işi gördürmek amacıyla menfaat temin etmesi bir örnektir. Kamu görevlisi olmak cezada yarı oranında artışa neden olur. LİHKAB’lar da kamu görevlisi sayıldığından onlar bakımından da ceza artırılarak icra ve infaz edilecektir.
6.2.6 Görevi Kötüye Kullanma Suçu
Görevi Kötüye Kullanma
Madde 257- (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bu suç torba suç niteliğindedir. Diğer suçlar (irtikap, rüşvet vb.) oluşmuyorsa bu suç oluşacaktır. Bu suç bir zarar suçudur. Zarar suçun maddi unsurudur. Kişilerin mağduriyeti, kamunun zararı veya kişilerin haksız yararı yoksa suç da oluşmaz. Örneğin LİHKAB’ın akrabasının işinin görülmesi için kendisine tanımlanan mevzuatın dışında hareket etmesi veya kişisel kin güttüğü birinin işini zarar vermek kastıyla geciktirmesi gibi.
İkinci fıkrada ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu düzenlenmiştir. Eski ceza kanunundaki 230. maddedeki görevi ihmal ile 240. maddede düzenlenen görevi kötüye kullanma yeni TCK’da tek bir madde de düzenlenmiş ve görevi ihmal bakımından da zarar şartı suçun maddi unsuru haline getirilmiştir.
6.2.7 Göreve İlişkin Sırrın Açıklanması
Göreve İlişkin Sırrın Açıklanması
Madde 258- Görevi nedeniyle kendisine verilen veya aynı nedenle bilgi edindiği ve gizli kalması gereken belgeleri, kararları ve emirleri ve diğer tebligatı açıklayan veya yayınlayan veya ne suretle olursa olsun başkalarının bilgi edinmesini kolaylaştıran kamu görevlisine, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir.
Kamu görevlisi sıfatı sona erdikten sonra, birinci fıkrada yazılı fiilleri işleyen kimseye de aynı ceza verilir.
Lisanslı mühendisler ve çalışanları yaptıkları işler dolayısıyla öğrendikleri bilgileri, meslekten ayrılsalar bile, 4721 sayılı Kanunun 1020. maddesi gereğince ilgilisi dışındakilere açıklayamazlar ve yaptıkları hizmet dışında kullanamazlar ve doğacak zararlardan sorumludurlar. Yönetmelik’te bu husus açıkça düzenlenmiştir. Ancak cezaların yasallığı ilkesi uyarınca bu kuralın 5368 sayılı Kanunda yer alması daha uygun olurdu. Tıpkı arabulucular, avukatlar gibi LİHKAB’ların da sır saklama yükümlülüğü vardır. Görevleri sona erse dahi bu yükümlülük devam eder.
6.2.8 Kamu Görevlisinin Ticareti Suçu
Kamu Görevlisinin Ticareti
Madde 259- (1) Yürüttüğü görevin sağladığı nüfuzdan yararlanarak, bir başkasına mal veya hizmet satmaya çalışan kamu görevlisi, altı aya kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
LİHKAB kamu görevinin sağladığı nüfuzdan istifade ederek iş sahiplerine ya da başkalarına mal veya hizmet satmaya çalışırsa bu suç oluşmuş olur. Örneğin LİHKAB’ın kendi bastığı kitabı işlem sahiplerine satmak istemesinde veya ürettiği bir malı satmakta ısrar etmesinde durum böyledir.
6.2.9 Kamu Görevinin Terki veya Yapılmaması Suçu
Kamu görevinin terki veya yapılmaması
Madde 260- (1) Hukuka aykırı olarak ve toplu biçimde, görevlerini terk eden, görevlerine gelmeyen, görevlerini geçici de olsa kısmen veya tamamen yapmayan veya yavaşlatan kamu görevlilerinin her biri hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir. Kamu görevlisi sayısının üçten fazla olmaması halinde cezaya hükmolunmaz.
(2) Kamu görevlilerinin mesleki ve sosyal hakları ile ilgili olarak, hizmeti aksatmayacak biçimde, geçici ve kısa süreli iş bırakmaları veya yavaşlatmaları halinde, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza da verilmeyebilir.
LİHKAB’lar kamu görevini terk edemez. 5368 sayılı Kanun ve bu kanununun uygulama yönetmeliğindeki usuller dairesinde kamu hizmetinin sürekliliğini sağlamak durumundadır. Buna aykırı davranışlar bu suça vücut verecektir.
6.2.10 Kamu Görevinin Usulsüz Olarak Üstlenilmesi Suçu
Kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi
Madde 262- (1) Bir kamu görevini, kanun ve nizamlara aykırı olarak yerine getirmeye teşebbüs eden veya terk emri kendisine bildirilmiş olduğu halde görevi sürdüren kimseye üç aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.
Kamu görevini usulsüz üstlenen LİHKAB yetkilisi TCK 262. madde bağlamında sorumludur. Örneğin lisansın geçici iptali ile süreli olarak men edilen LİHKAB’ın halen kamu hizmetini sürdürmesinde ve iş yapmaya devam etmesinde durum böyledir.
6.2.11 Suçu Bildirmeme Suçu
Suçu bildirmeme
Madde 278- (İptal: Anayasa Mahkemesinin 30/6/2011 tarihli ve E.:2010/52, K.:2011/113 sayılı Kararı ile.; Değişik: 2/7/2012-6352/91 md.)
(1) İşlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İşlenmiş olmakla birlikte, sebebiyet verdiği neticelerin sınırlandırılması halen mümkün bulunan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Mağdurun onbeşyaşını bitirmemiş bir çocuk, bedensel veya ruhsal bakımdan engelli olan ya da hamileliği nedeniyle kendisini savunamayacak durumda bulunan kimse olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılır.(1)
(4) Tanıklıktan çekinebilecek olan kişiler bakımından cezaya hükmolunmaz. Ancak, suçu önleme yükümlülüğünün varlığı dolayısıyla ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler saklıdır.
Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi
Madde 279- (1) Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, adlî kolluk görevini yapan kişi tarafından işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
LİHKAB’lar görevleriyle bağlantılı olarak öğrendikleri suçları yetkili makamlara bildirmekle yükümlüdür. Örneğin sahte bir vekaletname tespit etmelerinde durum böyledir. Buna aykırı davranış TCK 279. madde karşısında cezai sorumluluk doğurur. LİHKAB’lar eğer ceza kanunu uygulamasında kamu görevlisi sayılmasalardı bu suç bakımından daha az ceza gerektiren TCK 278. madde kapsamında sorumlu olacaklardı. Kamu görevlisi sayılmalarının ağırlaştırıcı bir neden olduğunun altı çizilmek bakımından TCK 278. maddeye de burada yer verilmiştir.
6.2.12 Hakaret Suçu
Hakaret
Madde 125- (1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.
Madde 131- (1) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikayetine bağlıdır.
LİHKAB’lar ceza hukuku bağlamında kamu görevlisi sayıldığından onlara karşı görevlerinden dolayı yapılacak hakaretler şikâyete bağlı olmadan resen soruşturulacaktır.
6.2.13 Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Kapsamındaki Suçlar
Özel hayatın gizliliğini ihlal
Madde 134- (1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.(1)
(2) (Değişik: 2/7/2012-6352/81 md.) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.
Kişisel verilerin kaydedilmesi
Madde 135- (1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.(2)
(2) Kişisel verinin, kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin olması durumunda birinci fıkra uyarınca verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3)
Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme
Madde 136- (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(4)
Şikayet
Madde 139- (1) Kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme hariç, bu bölümde yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.
İşlem sahiplerinin kişisel verilerini muhafaza eden LİHKAB’ların 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamındaki cezai sorumlulukları için (6698 sayılı Kanunun 17. maddesinin atfı nedeniyle) yukarıda belirtilen suçlara burada aynen yer verilmiştir.
6.2.14 Güveni Kötüye Kullanma Suçu
Güveni Kötüye Kullanma
Madde 155- (1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
İşlem sahibinin yakınlık duyduğu ve tanıdığı LİHKAB yetkilisine bazı vergileri yatırması için ricacı olması ve alınan paranın vergi dairesine yatırılmayarak LİHKAB’ın uhdesine geçirilmesi eyleminde güveni kötüye kullanma suçu oluşur. Burada zimmet suçu oluşmaz. Çünkü vergiler açısından LİHKAB’ın muhafaza ve gözetim görevi olmadığı gibi görevi gereği de paranın zilyetliği kendisine devredilmiş değildir. Burada ikili ilişkiden kaynaklanan bir güvenin kötüye kullanılması vardır. O nedenle güveni kötüye kullanma suçu oluşur.
6.2.15 Bilişim Sistemine Girme Suçu
Bilişim sistemine girme
Madde 243- (1) Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren veya orada kalmaya devam eden kimseye bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.
(2) Yukarıdaki fıkrada tanımlanan fiillerin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir.
(3) Bu fiil nedeniyle sistemin içerdiği veriler yok olur veya değişirse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) (Ek: 24/3/2016-6698/30 md.) Bir bilişim sisteminin kendi içinde veya bilişim sistemleri arasında gerçekleşen veri nakillerini, sisteme girmeksizin teknik araçlarla hukuka aykırı olarak izleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
LİHKAB’lar TAKBİS sistemine girme yetkileri olduğundan bu suça burada hatırlatmak amacıyla yer verilmiştir.
7. LİHKAB AÇACAKLARDA ARANACAK ŞARTLAR, ŞARTLARIN YİTİRİLMESİ VE YASAKLANMIŞ HAKLARIN GERİ VERİLMESİ
5368 sayılı Kanunun 2. maddesine göre lisanslı harita kadastro mühendislik bürosu açacaklarda aranacak şartlar :
Madde 2- (Değişik fıkra:21/4/2021-7317/2 md.) Lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının açılıp işletilmesi, lisans sahibi olanlara aittir.
Lisans sahibi olabilmenin genel şartları şunlardır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.
b) Kamu haklarından mahrum bulunmamak.
c) Medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmak.
d) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/575 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı beş yıl veya daha fazla süreyle ya da devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve vergi kaçakçılığı ile haksız mal edinme suçlarından hapis cezasına mahkûm olmamak.
e) Devlet memurluğundan çıkarılma cezası almamış olmak.
Lisans sahibi olabilmenin özel şartları ise şunlardır:
a) Harita ve kadastro mühendisleri odasına kayıtlı bulunmak.
b) Kamu veya özel sektörde harita ve kadastro mühendisi olarak en az on yıl çalışmış olmak.
c) Müracaat tarihinde, 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu hükümleri uyarınca meslekten geçici men cezası veya ihraç cezası almamış olmak.
d) Elli bin Türk Lirası tutarındaki teminatı bankaya yatırarak Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü adına bloke ettirmek.
Lisansın sürekli iptalinden başka; lisans sahibinin istemi, 65 yaşını doldurulması, büro açmak için kanunda belirtilen şartların kaybedilmesi veya bu şartları haiz olmadığının sonradan anlaşılması hallerinde de lisans iptal edilir.
Görüldüğü gibi yüz kızarıcı suç işleyenler (ki bu suçlar Kanunda devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve vergi kaçakçılığı ile haksız mal edinme suçları olarak sayılmıştır) bir gün dahi kesinleşmiş ceza alsalar LİHKAB olamazlar, olmuşlarsa da ehliyet kaybı nedeniyle lisanslarını yitirirler. Diğer suçlar bakımından ise kasten işlenmesi koşuluyla beş yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olanlar da aynı müeyyideyle karşılaşırlar.
Bu türden ehliyet kaybına neden olabilecek suçlardan mahkûmiyet halinde LİHKAB yetkililerinin lisansları iptal edilir. Bu kişilerin bir daha lisans almaları 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 13/A maddesi gereğince yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna (memnu hakların iadesi yoluna) gitmeleri halinde mümkündür. Bunun için de mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması, kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması gerekmektedir. Bu konuda hükmü veren mahkemeden karar alınması gereklidir. O halde tekrar lisans alma yetkisi doğacaktır.
7. SONUÇ
Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Büroları kamu adına iş yapan bürolardır. Kanunla kadastro değişiklik işlemleri olarak adlandırılan bazı işlemler lisans usulü ile LİHKAB’lara devredilmiştir. Yaptıkları iş kamu hizmeti ve yürüttükleri faaliyetler kamusal faaliyettir. Dolayısıyla LİHKAB’lar kamu hizmetinin asli sahibi ve sorumlusu olan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün denetim ve gözetim yetkisi altında hizmet yürütürler.
Kamusal yetkilerle donatılan LİHKAB’ların aynı oranda kamusal sorumluluk taşıdıkları bir gerçektir. 5368 sayılı Kanun ile bu bürolara idari, mali ve cezai birtakım sorumluluklar yüklenmiştir.
Öte yandan; harita mühendisliği disiplini içerisinde önemli yer tutan LİHKAB faaliyetleri mülkiyet hakkıyla ilgili olması bakımından özellik arz eden haritacılık etkinliklerindendir. Mülkiyet hakkı gibi anayasal güvence altına alınan bir hakkın zedelenmemesi için, bu işlemler sadece teknik yönüyle değil hukuki yönüyle de değerlendirilmelidir.
Harita mühendisliğinin hukukla buluştuğu kadastro faaliyetlerinin en önemli ayaklarından birini oluşturan LİHKAB işlemlerinin sadece teknik yönüyle ele alınmayıp hukuki yönüyle de değerlendirilmesi son derece önemlidir. Bu nedenle bu işlemlerin uzman kişilerce yürütülmesi gerekir. Bu çerçevede, LİHKAB’ların yaptıkları işin önemine binaen idari, cezai ve hukuki sorumluluklarının bilincinde olarak hukuki bir farkındalıkla işlerini yürütmeleri hem kendileri açısından hem de vatandaşların haklarının korunması bakımından önem arz etmektedir. Bu sebeple LİHKAB’ların diğer haritacılık faaliyetlerine nispetle daha basiretli şekilde hareket etmeleri gerekir. Zira iyi bir harita mühendisi olmak kadastro tekniğini iyi bilmek anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla bu işlerin hukuki veçhesinin de iyi bilinmesi gereklidir. Bu bakımından LİHKAB’ların Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından verilen eğitimlere özenle katılmaları, sürekli olarak teknolojiyi ve mevzuatı takip etmeleri salık verilmektedir.
Yorum yazabilmek için oturum açmanız gerekir.