Selim TIRAK

Şahinbey Tapu Müdürü

GİRİŞ

Gelişen modern dünyada, ekonomik ölçeğin büyümesi, ulusal ve uluslararası alanda büyük hacimli projelerin tek bir şirket tarafından üstlenilmesini finansal ve teknik açıdan imkansız hale getirebilmektedir. Özellikle altyapı, enerji, savunma sanayii ve büyük ölçekli gayrimenkul projelerinde birden fazla şirketin sermaye, bilgi birikimi ve risk paylaşımı amacıyla bir araya gelmesiyle oluşan iş ortaklıkları (Joint Venture), günümüz ticaret hukukunun en dinamik enstrümanlarından biridir.

Ülkemizde son dönemlerde çeşitli Tapu Müdürlüklerine yapılan başvurularda (özellikle kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesisi vb. işlemlerinde) tapu siciline tescilin doğrudan doğruya İş Ortaklıkları adına yapılması talep edilmektedir. İş ortaklığı adına tapu siciline tescil yapılıp yapılmayacağına ilişkin olarak Tapu Müdürlükleri çalışanları arasında da farklı görüşler  bulunmakta, özellikle tescil yapmayan müdürlüklerdeki çalışanlar ile başvuru sahipleri karşı karşıya gelmektedirler.

Bu çalışmanın amacı, Türk hukukunda iş ortaklığının hukuki statüsünü ve iş ortaklığı adına tapu sicilinde taşınmaz tescili yapılıp yapılamayacağını incelemektir. Konu Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu, Kamu İhale Kanunu, Kurumlar Vergisi Kanunu, Tapu Sicili Tüzüğü hükümleri ile Yargıtay içtihatları çerçevesinde değerlendirilmiştir.

I. İŞ ORTAKLIĞI (JOINT VENTURE) TANIMI VE TARİHSEL GELİŞİMİ

A. Kavramsal Tanım ve Hukuki Nitelik  Modern iktisadi düzende iş ortaklığı (Joint Venture); ekonomik ve hukuki bağımsızlıklarını koruyan iki veya daha fazla gerçek ya da tüzel kişinin, belirli bir projenin gerçekleştirilmesi, bir ticari faaliyetin yürütülmesi veya ortak bir amaca ulaşılması gayesiyle, risk, kâr, zarar ve yönetim sorumluluklarını sözleşmeyle belirlenmiş esaslar dahilinde paylaşarak meydana getirdikleri geçici veya kalıcı iş birliği modelidir. Doktrindeki baskın nitelendirmeye göre iş ortaklığı, yapısı itibariyle iki ana modele ayrılır:

1. Sözleşmesel (Gevşek/Unincorporated) Joint Venture: Ortakların aralarındaki iş birliğini yeni bir tüzel kişilik (şirket) kurmaksızın, salt bir sözleşme ilişkisine dayandırarak yürüttükleri modeldir. Türk özel hukukunda bu model, doğrudan doğruya adi ortaklık (TBK m. 620 vd.) hükümlerine tabidir.
2. Sermaye Katılımlı (Şirketsel/Incorporated) Joint Venture: Ortakların, aralarındaki sözleşmesel amaca hizmet etmek üzere bağımsız yeni bir ticaret şirketi (genellikle Anonim veya Limited Şirket) kurdukları modeldir. Bu durumda ortaklık, kurulan yeni şirketin tüzel kişiliği arkasında vücut bulur.

B. Tarihsel Kökeni ve İlk Ortaya Çıkışı İş ortaklığı müessesesi, tarihsel köken itibariyle Kıta Avrupası hukuk geleneğine değil, Anglo-Amerikan (Common Law) hukuk sistemine dayanmaktadır. Kavram, ilk olarak 19. yüzyılın ortalarında Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) yargı kararları ve ticari örf-adet hukuku (Law Merchant) vasıtasıyla geliştirilmiştir.

• İlk Uygulamalar (Deniz Ticareti ve Demiryolu Yatırımları): 19. yüzyıl ABD’sinde, o dönem yürürlükte olan katı ve bürokratik şirketleşme (incorporation) yasalarından kaçınmak isteyen deniz tüccarları, büyük ölçekli ve yüksek riskli deniz seferlerini finanse etmek amacıyla geçici ortaklıklar kurmuşlardır. Keza, kıta genelinde yayılan demiryolu inşaatları ve madencilik faaliyetleri, tek bir şirketin sermaye ve teknik kapasitesini aştığı için, birden fazla teşebbüsün belirli bir işe özgülenmiş olarak bir araya gelmesini zorunlu kılmıştır.

II. İŞ ORTAKLIĞININ TÜRK HUKUKUNDAKİ TARİHSEL GELİŞİMİ ve MEVZUATTAKİ YERİ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) da “iş ortaklığı” adı altında bağımsız bir şirket türü düzenlememiştir. Ancak ekonomik gereksinimler, kamu hukuku ve mali mevzuat kanalıyla bu kavramın Türk hukuk sistemine girmesini sağlamıştır.

1. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) Açısından: TBK m. 620/2’de yer alan “Kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımayan her ortaklık, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır” hükmü gereğince, tüzel kişiliği olmayan tüm iş ortaklıkları özel hukuk ilişkilerinde adi ortaklık olarak kabul edilir. Tarihsel süreçte doktrin ve Yargıtay, yabancılık unsuru taşıyan büyük altyapı projelerinden (baraj, otoyol, metro inşaatları) doğan uyuşmazlıklarda adi ortaklık hükümlerini esneterek Joint Venture sözleşmelerine uygulamıştır.
2. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Açısından (İlk Yasal Tanım):  İş ortaklığı kavramı Türk mevzuatında ilk kez açıkça ve yapısal olarak kamu ihale hukuku ile yer bulmuştur. Kanun’un 14. maddesinde iş ortaklıkları; “Birden fazla gerçek veya tüzel kişinin ihaleye katılmak üzere aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturdukları ortaklık” olarak tanımlanmıştır. Bu düzenlemeyle, iş ortaklıklarının ihalelere tek bir istekli olarak teklif verebilmeleri ve ihale makamına karşı ortakların müteselsilen sorumlu olacağı esası getirilmiştir.
3. 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu (KVK) Açısından: Mali hukuk, ticari hayatın gerisinde kalmamak adına iş ortaklıklarına özel bir statü tanımıştır. KVK m. 1/1-d bendine göre, adi ortaklık niteliğindeki iş ortaklıkları, kazançlarını kurumlar vergisine tabi tutmayı talep etmeleri halinde bağımsız birer kurumlar vergisi mükellefi sayılırlar. Vergi dairesinden kendi adlarına vergi kimlik numarası alır, fatura bastırır ve beyanname verirler.

III.TÜRK HUKUK SİSTEMİNDE KİŞİLİK KAVRAMI ve ADİ ORTAKLIK

Hukuk düzeninde haklara ve borçlara sahip olabilen varlıklara kişi denilmektedir. Türk hukukunda kişiler ikiye ayrılır: Gerçek kişiler ve Tüzel kişiler

1. GERÇEK KİŞİLER: Gerçek kişiler insanlardır. Doğumla kişilik kazanırlar ve ölümle kişilikleri sona erer.

2. TÜZEL KİŞİLER: Tüzel kişiler ise hukuk düzeninin bağımsız kişilik tanıdığı kişi veya mal topluluklarıdır (Dernekler ve Vakıflar).

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 47. maddesine göre; “Başlı başına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş bağımsız mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar.” Aynı Kanun’un 48. maddesine göre; “Tüzel kişiler, insana özgü haklar dışında bütün haklara ve borçlara ehildir.”

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda;

Madde 124-(1) Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2)Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.

 Madde 125-(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2)Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.

Ayrıca, Anayasa’nın 123. maddesi “Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur” hükmünü içerir. Kamu Tüzel Kişiliği olduğu belirtilen yapılara şunlar örnek gösterilebilir; Mahalli İdareler (İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Köyler), Üniversiteler, TRT, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Toplu Konut İdaresi (TOKİ), Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ), Karayolları Genel Müdürlüğü (KGM), Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı (YİKOP), Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), Orman Genel Müdürlüğü, TÜBİTAK, Vakıflar Genel Müdürlüğü vb ile Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşları (Barolar, Ticaret Odaları, Tabipler Odası vb.) sayılabilir.

ADİ ORTAKLIK:

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 620/1: “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.” Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise: “Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.”

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 638/1’in maddesi; “Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.” Bu hüküm nispi değil, kamu düzenine ilişkin emredici bir kuraldır. Ortaklar kendi aralarında yapacakları sözleşme ile ortaklığa ait bir malın paylı mülkiyet şeklinde iktisap edileceğini kararak bağlasalar dahi, iç ilişkide bu mal adi ortaklığın tasfiye rejimine ve elbirliği esasına tabi kalmaya devam eder.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu Madde 701 – Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.

Bu yasal çerçevede, bir Adi Ortaklık tarafından satın alınan taşınmazın, tapuda tescili şu formülle yapılmak zorundadır: Tapu kütüğünün “Malik” hanesine, Adi Ortaklığının unvanı kesinlikle yazılamaz. Malik hanesine, ortaklığı oluşturan şirketlerin tam unvanları (veya gerçek kişilerin kimlik bilgileri) alt alta ayrı sütunlara yazılır ve bunlar ortak paranteze alınarak önüne “Elbirliği Mülkiyeti” ibaresi eklenir.

IV. TAPU SİCİLİ:

Ülkemizde tapu siciline ne kadar büyük bir önem verildiği mevzuatımızda açıkça görülmektedir. Bunun en büyük kanıtı Tapu Sicilinin tamamen devletin güvencesi altına alınmış olmasıdır.

Bu nedenle Tapu Sicilinin nasıl tutulacağını, tapu siciline nelerin ne şekilde ve kimler adına tescil edileceğine ilişkin olarak 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun ilgili maddelerine dayanılarak hazırlanan Tapu Sicil Tüzüğü 17 Ağustos 2013 tarih ve 28738 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Konumuzu ilgilendiren Tapu Sicil Tüzüğünün bazı maddeleri şu şekilde düzenlenmiştir.

Madde 1: “Bu Tüzüğün amacı, 22/11/2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicillerinin düzenli bir biçimde tutulmasını sağlamaktır.”

Madde- 2: “Bu Tüzük, taşınmazlarla ilgili mülkiyet hakkı, sınırlı aynî haklar ve kişisel hakların tapu siciline tescil, değişiklik, terkin ve düzeltme işlemleri ile sicil ve belgelerin arşivlenmesinin usûl ve esaslarını kapsar”

Madde/3: “Bu Tüzük, 4721 sayılı Kanunun 913 üncü, 997 nci, 998 inci, 1000 inci, 1012 nci ve1017 nci maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.”

Madde/5: Tapu sicili, Devletin sorumluluğu altında, tescil ve açıklık ilkelerine göre taşınmazlar ile üzerindeki hakların durumlarını göstermek üzere tutulan sicildir.

Madde 17/1: “Kanunî istisnalar dışında, tapu sicilinde hak sahibi olan kişiler istemde bulunabilir. Tescilden önce hak sahibi olmuş kişiler de hakkın tescili için gerekli belgeleri ibraz ederek istemde bulunabilirler.”

17/2: “Aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutun aile konutu olduğuna dair şerhin verilmesini isteyebilir.”

Madde 18/2: “İstemde bulunan hak sahibi gerçek kişi ise, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numaralı nüfus cüzdanı istenir, ibraz edilen kimlik bilgileri ile tescile esas belgelerde yer alan nüfus bilgileri karşılaştırılarak istemde bulunan ile hak sahibinin aynı kişi olup olmadığı tespit edilir.”

18/4: “İstem vekâleten yapılmışsa, vekilden 18/1/1972 tarih ve 1512 sayılı Noterlik Kanununa göre düzenlenmiş ve istem konusu işleri yapmaya yetkili olduğunu içerir vekâletname istenir. Tapu işlemi için düzenlenecek vekâletnamelerde, vekâlet verenin imzasının bulunması zorunludur. Vekil, tevkil yetkisine dayalı olarak bir başkasını vekil tayin etmiş ise, dayanağı olan vekâletname de aranır. Vekilin kimliği belirlendikten sonra, tapu sicilindeki hak sahibi ile vekâletnamedeki vekâlet verenin kimliği ikinci fıkra hükmüne göre karşılaştırılır.”

18/5: “İstem bir tüzel kişi adına yapılmış ise, tüzel kişinin istemde bulunulan işlemi yapabileceğini ve temsilcilerini belirten, kanunlarda yazılı mercilerden alınmış yetki belgesi ve imza sirküleri aranır. Yetki belgesinde, temsilcinin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının da bulunması zorunludur.

18/6: “İstemde bulunan kişi kanunî temsilci ise, yetkili olduğunu belirten karar veya belge istenir.”

 V. İŞ ORTAKLIKLARININ TAPU İŞLEMLERİ

Yukarıda belirtilen mevzuat detaylı olarak incelendiğinde Büyük ölçekli projelerin hayata geçirilmesinde vazgeçilmez bir ekonomik model olan iş ortaklıkları (Joint Venture), Türk özel hukuk sisteminde müstakil bir şirket türü olmayıp, Türk Borçlar Kanunu kapsamında birer ‘Adi Ortaklık’ olarak nitelendirilmektedir. Bu hukuki niteliğin doğal bir sonucu olarak iş ortaklıklarının tüzel kişiliği, hak ehliyeti ve buna bağlı olarak tapu sicilinde taraf olma ehliyeti bulunmamaktadır.

İş ortaklığı adına edinilen gayrimenkullerin tescilinde, Türk Borçlar Kanunu’nun 638/1. maddesi ve Türk Medeni Kanunu’nun 701. maddesi uyarınca ‘Elbirliği Mülkiyeti (İştirak Halinde)’ esası hukuki bir zorunluluktur.

Bu görüşümüzü  destekleyecek nitelikte Yargıtay kararları bulunmaktadır. Bunlardan birkaç tanesi aşağıda belirtilmiştir.

1. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.04.2017 tarih, Esas No: 2017/11-1110, Karar No: 2017/860 Sayılı Kararında özetle;

 “… Adi ortaklığın kendine ait bir tüzel kişiliği bulunmadığı gibi, sivil ya da ticari bir unvan altında hak ve borç ehliyeti de yoktur. Dolayısıyla hak sahibi olamazlar ve üzerlerine mülkiyet tescili yapılamaz. Ortaklık adına yürütülen faaliyetlerde edinilen haklar ve taşınmazlar, ortaklığın kendisine değil, elbirliği mülkiyeti (iştirak halinde mülkiyet) kuralları çerçevesinde ortakların şahıslarına ait olur.”

2. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.04.2019 Tarih ve Esas No: 2017/12-763, Karar No: 2019/344 Sayılı Kararında özetle;

“… Ortaklık faaliyetleri kapsamındaki bir hukuksal işlemde adi ortaklık tek başına taraf olarak yer alamaz. İşlemin hukuki muhatabı ortakların tamamıdır. … Ortak Girişimlerin (Joint Venture / İş Ortaklığı) tüzel kişiliğinin bulunmadığı, bu nedenle ne mahkemelerde taraf ehliyetine (aktif-pasif dava ehliyeti) ne de tapu sicilinde doğrudan mülkiyet edinme hakkına sahip olmadıkları açıktır.”

3. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin  09.02.2015 Tarih ve Esas No: 2014/11993, Karar No: 2015/1376 Sayılı Kararında özetle;

“… Adi ortaklığın (iş ortaklığının) tüzel kişiliği olmadığından, onun adına taşınmaz tescili mümkün değildir. Mahkemece tescil hükmü kurulurken iş ortaklığının ismiyle değil, ortaklığı oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin payları oranında ya da elbirliğiyle mülkiyet kurallarına göre ortakların adları tek tek yazılarak tescil kararı verilmesi gerekir.”

4. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 11.10.2016 Tarih ve  Esas No: 2016/5243, Karar No: 2016/8211 Sayılı Kararında özetle;

“ … TMK’nın ilgili maddeleri uyarınca tapu kütüğüne sadece hukuken kişi sayılan varlıklar tescil edilebilir. Bir iş ortaklığının ticaret sicilinde müstakil bir kaydı ve tüzel kişiliği bulunmadığından, tapu memurunun iş ortaklığı unvanını malik sütununa yazması yolsuz tescil hükmündedir. Ortakların malvarlığı unsurları üzerindeki hak sahipliği ancak elbirliğiyle mülkiyet (TMK m. 701) esasına göre tapuya tescil edilebilir.”

5. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 04.04.2017 Tarih ve Esas No: 2016/3979, Karar No: 2017/4538 Sayılı Kararında özetle;

“… İş ortaklığı adi ortaklık niteliğindedir. Adi ortaklığın tasfiyesinde veya ortaklığa mal edinimlerinde, hakların tek başına ortaklık unvanına izafe edilmesi mümkün değildir. Davada ve tescilde hak sahibi, ortaklığı oluşturan şirketlerin veya şahısların bizzat kendileridir.”

VI. SONUÇ

Anglo-Amerikan hukuk sisteminden devşirilen bir müessese olan iş ortaklıkları (Joint Venture), Türk özel hukukunda müstakil bir ortaklık tipi olarak düzenlenmemiş, Türk Borçlar Kanunu kapsamında birer Adi Ortaklık olarak konumlandırılmıştır. Kamu hukukunda ve mali mevzuatta iş ortaklıklarına mükellefiyet ve ihaleye katılım noktasında tanınan yapay/suni kişilik; özel hukukumuzun en muhafazakar alanı olan eşya hukuku kurallarını ve hak ehliyeti dogmasını ortadan kaldırmamaktadır.

Türk Medeni Kanunu’nun 47. ve 701. maddeleri ile Türk Borçlar Kanunu’nun 638/1. maddesinin emredici lafzı, Tapu Sicil Tüzüğü ve yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca; tüzel kişiliği ve hak ehliyeti bulunmayan iş ortaklıklarının tapu kütüğüne doğrudan malik olarak tescil edilmesi yasal olarak imkansızdır. Bu ortaklıklar adına edinilen taşınmazların, tapuda ortaklar adına “Elbirliği Mülkiyeti” (İştirak Halinde) esasına göre tescil edilmesi emredici bir yasal zorunluluktur.

Uygulamada karşılaşılan en büyük sorunlardan biri de tapu işlemlerinde kimlerin istemde bulunabileceği ve işlemlere kimlerin taraf olarak katılacağı noktasındadır. İş ortaklığı sözleşmelerinde genellikle bir veya birkaç temsilci adı yazılarak  yetkilendirilmekte; taraflar bu idari yetkiye dayanarak tapu işlemlerinde yalnızca bu temsilcilerin katılımının yeterli olacağı hususunda ısrar etmektedirler.

Ancak yukarıda zikredilen emredici mevzuat hükümleri ve mülkiyet hakkının şahsiliği ilkesi karşısında, ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunsa dahi, belirlenen temsilcilerin tapu müdürlüklerinde tek başlarına iş ortaklığını oluşturan tüm ortaklar adına tasarruf işlemi yapması mümkün değildir.

Bu nedenle; iş ortaklığını oluşturan ortaklar gerçek kişi ise bizzat kendileri veya noterden yetkilendirilmiş kanuni vekilleri; tüzel kişi ise her bir tüzel kişilik için ilgili mercilerden (ticaret sicili vb.) alınmış tapu işlemini yapmaya yetkili olduğunu gösterir yetki belgesi yetkilendirilen temsilcilerinin tapu işlemine bizzat katılması veya vekil tayin etmesi yasal bir gerekliliktir.

Sonuç olarak; hukuki güvenliğin, sicil intizamının ve mülkiyet teorisinin korunması adına, iş ortaklıklarının taşınmaz edinimlerine ilişkin tapu işlemlerinin bu katı usul dairesinde yürütülmesi hukuken bir zorunluluktur.

Selim TIRAK

Şahinbey Tapu Müdürü